Nieuwe Europese regelgeving voor contracten in de autobranche op komst

juridisch

De algemene mededingingsregels voor verticale contracten tussen fabrikanten en distributeurs, zoals opgenomen in de VBER, eindigen op 31 mei van dit jaar. Inmiddels is duidelijk hoe de nieuwe regels, die waarschijnlijk ook gaan gelden voor verkoopcontracten tussen autofabrikanten en –dealers, er in grote lijnen uit gaan zien.

caspar rutten, advocatenkantoor rutten Stuur een e-mail

Met name de nieuwe regels op het gebied van online verkoop, dual pricing (verschillende prijzen voor verkoop via de showroom en online verkoop) en dual distribution (fabrikanten die zowel via dealers als zelf rechtstreeks verkopen) zijn van belang. De nieuwe regels voor automotive aftersales, die waarschijnlijk opgenomen worden in een nieuwe MVBER, volgen later.

Waarschijnlijk weer de VBER voor sales en een (aparte) MVBER voor aftersales

De huidige algemene regels voor verticale overeenkomsten (bijvoorbeeld tussen een fabrikant en zijn distributeurs/dealers) zoals opgenomen in de VBER eindigen in het voorjaar. Deze regels zijn uitgebreid geëvalueerd en de Europese Commissie heeft inmiddels het eerste concept van de nieuwe regels gepubliceerd. Deze gaan waarschijnlijk ook weer gelden voor de distributie van nieuwe auto’s. Dat blijkt uit de evaluatie van de specifieke regels voor de autobranche (de MVBER) die inmiddels ook heeft plaatsgevonden.

In die evaluatie wordt namelijk – kort gezegd – geconcludeerd dat de algemene mededingingsregels voor verticale relaties zoals opgenomen in de VBER ook in de toekomst prima gebruikt kunnen worden voor dealercontracten met betrekking tot de verkoop van nieuwe auto’s. Er blijft, zo valt af te leiden uit de rapporten, in de ogen van de Europese Commissie waarschijnlijk wel behoefte aan speciale regels voor aftersales in de automotive. Overigens staan deze nieuwe mededingingsregels los van de vorig jaar in werking getreden Wet franchise. De bepalingen van die wet hebben weliswaar waarschijnlijk ook invloed op dealercontracten, maar zijn opgenomen in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

De grootste wijzigingen in nieuwe VBER

De meest opvallende wijzigingen in het gepubliceerde concept van de nieuwe VBER zijn de nieuwe regels voor online verkoop, dual pricing en dual distribution. Er wordt in (het concept van) de Richtsnoeren bij de VBER ook uitgebreid stil gestaan bij agentuurovereenkomsten.

Dual pricing mogelijk

Volgens het concept van de nieuwe VBER en de daarbij gepubliceerde Richtsnoeren kan een fabrikant verschillende prijzen (gaan) hanteren voor online verkoop en voor verkoop die via de showroom verloopt. Er moet dan wel aan bepaalde voorwaarden voldaan worden. Zo moet het prijsverschil verband houden met de verschillen in kosten die distributeurs/dealers in de verschillende kanalen maken, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met investeringen. Vanzelfsprekend mag het verschil in prijs niet het doel hebben om doeltreffende online verkoop te verhinderen. Overigens kan een fabrikant/importeur/leverancier die een selectief distributiesysteem hanteert, voor online verkoop standards opleggen die afwijkend zijn van de standards voor verkoop in fysieke winkels, mits het niet tot doel heeft de online verkoop te verhinderen.

In dit verband is het ook goed om te wijzen op de ‘hernieuwde interesse’ van de ACM in verticale prijsbinding. Verticale prijsbinding waarbij een fabrikant/leverancier, direct of indirect, de prijs bepaalt die zijn dealer/distributeur aan eindklanten berekent, was al in strijd met de Europese mededingingsregels maar de Nederlandse mededingingsautoriteit, de ACM, leek daarop minder zwaar te handhaven. Door de mega-boete die recentelijk aan Samsung is opgelegd (b)lijkt de ACM echter wel serieus werk te willen (gaan) maken van het verbod op verticale prijsbinding.  Samsung kreeg een boete van bijna 40 miljoen euro, omdat het actief invloed uitoefende op de verkoopprijzen van detailhandelaren en verwachtte dat die detailhandelaren zich hielden aan de door Samsung gecommuniceerde prijzen. Ook los van de nieuwe regels is het raadzaam om rekening te houden met deze boete, onder meer in compliance programma’s of juist als reden om die op te zetten.

Dual distribution

Een steeds vaker voorkomende situatie waarin een leverancier zelf ook rechtstreeks aan eindklanten levert, wordt nu ook in de VBER geregeld. Het mag in veel gevallen (maar bijvoorbeeld niet bij hybride platformen) als het marktaandeel van de leverancier en de distributeur niet hoger is dan 10 procent. Als dat markaandeel wel hoger is dan 10 procent maar lager dan 30 procent mag het als er – kort gezegd – geen uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leverancier en dealer/distributeur plaatsvindt. Het wordt interessant welke beperkingen dat in de praktijk gaat stellen aan de informatie-uitwisseling die nu gebruikelijk is.

Platformeconomie

Omdat de VBER en de Richtsnoeren inspelen op de toegenomen online verkoop zijn ook (nieuwe) regels opgenomen over (beperkingen op) het gebruik van prijsvergelijkingsites, onlinemarktplaatsen en het aangaan van verplichtingen om geen goederen of diensten tegen gunstigere voorwaarden aan te bieden via concurrerende sites.

Agenten

Naar verwachting zal in de automotivesector meer gebruik gemaakt gaan worden van agentuurovereenkomsten. Een agent is bevoegd tot het sluiten van contracten voor rekening van een ander, de principaal. Dat kan op eigen naam of op naam van de principaal. Het grote verschil tussen een dealer en een agent zijn de risico’s die een dealer loopt en de investeringen die hij moet doen. De overeenkomst tussen een principaal en een agent valt niet onder het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU (en hoeft dan dus ook niet aan de VBER te voldoen) als de agent – kort gezegd – geen risico loopt en geen noemenswaardige investeringen hoeft te doen. Om daaraan te voldoen mogen slechts beperkte kosten en investeringen voor rekening van de agent komen. Een principaal kan ervoor kiezen bepaalde kosten van de agent te vergoeden. Een agent kan ook distributeur zijn voor dezelfde partij. Voor die combinatie bevatten de Richtsnoeren allerlei voorwaarden. Als de overeenkomst tussen principaal en agent wel onder het kartelverbod valt, kan daarvoor in beginsel gebruik gemaakt worden van de VBER, maar dat betekent dan ook wel dat de regels van de VBER gelden, zoals het verbod op verticale prijsbinding.

Contouren van een nieuwe MVBER

Uit het evaluatierapport van de huidige MVBER valt af te leiden hoe de nieuwe MVBER er, los van de waarschijnlijke toepasselijkheid van de VBER op salescontracten, ongeveer uit gaat zien. Dat zal dus met name van belang zijn voor contracten in de aftersales. Omdat de huidige MVBER doorloopt tot  31 mei 2023 wordt het eerste concept van de nieuwe MVBER pas rond de zomer van dit jaar verwacht. Daarbij is onder meer van belang of, en zo ja hoe, de Europese Commissie de toegang wil regelen tot data die motorvoertuigen genereren. De Europese Commissie heeft namelijk geconstateerd dat, vanwege het belang dat de toegang tot gegevens heeft als concurrentiefactor, de regels wellicht geactualiseerd moeten worden om rekening te houden met technologische vooruitgang.

Nieuwe regels en overgangsrecht

Bij de inwerkingtreding van nieuwe BER’s is een overgangstermijn voor bestaande contracten gebruikelijk. Dat geeft partijen de gelegenheid om bestaande contracten aan te passen aan de nieuwe regels. Bijvoorbeeld gedurende het eerste jaar na inwerkingtreding. In de huidige MVBER  werd zelfs bepaald dat de huidige VBER pas na een overgangstermijn van drie jaren van toepassing zou worden op de  verkoop van nieuwe auto’s. Tot die tijd bleef de oude MVBER (de Montiverordening) van toepassing op die contracten.

In het concept van de nieuwe VBER is ook weer een overgangstermijn (van 1 jaar) opgenomen voor bestaande contracten. Omdat de MVBER een jaar langer doorloopt dan de huidige VBER zou laatstgenoemde regeling sowieso tot 31 mei 2023 van toepassing kunnen blijven op de (weder)verkoop van nieuwe auto’s- lees: op de dealercontracten voor sales. Dus ook op nieuwe contracten die tussen 1 juni 2022 en 31 mei 2023 worden afgesloten. De doorkijk naar de toekomst geeft partijen wel de mogelijkheid op de nieuwe regels voor te sorteren. Daarnaast blijft de MVBER in ieder geval tot het voorjaar van 2023 van toepassing op aftersalescontracten. Of en zo ja welke, overgangstermijn in de nieuwe MVBER wordt opgenomen, moet nog blijken.

De nieuwe VBER speelt onder meer in op de steeds verder gaande verschuiving naar online verkoop en biedt daarvoor (nieuwe) regels. De nieuwe regels over dual pricing en dual distribution zullen waarschijnlijk (ook) gevolgen hebben voor salescontracten van dealers. Voor aftersales zal onder meer van belang zijn of, en zo ja hoe, de Europese Commissie in de nieuwe MVBER inspeelt op nieuwe ontwikkelingen op het gebied van data die auto’s genereren.

Vijfde MVBER

De nieuwe MVBER zal de vijfde worden voor de autobranche. De eerste drie BER’s, Vo 123/85, Vo 1475/95 en Vo 1400/2002 (de Montiverordening), hadden uitsluitend betrekking op verticale relaties in de automotivesector.  Aanvankelijk golden BER’s sowieso alleen voor een bepaalde sector of contractvorm (zoals voor franchisecontracten). Begin van deze eeuw werd één BER (Vo 2790/99) van kracht voor alle verticale relaties (VBER), met uitzondering van de autobranche. Omdat de concurrentie daar zo zwak was kreeg deze sector als enige weer een eigen, zeer uitgebreide regeling, de Montiverordening. In 2010 werd voor het eerst (gedeeltelijk) gebroken met de traditie van een eigen regeling voor de autobranche. Er kwam weliswaar voor de vierde maal een aparte MVBER, Vo 461/2010, maar die verklaarde de algemene VBER, Vo 330/2010 (de opvolger van de eerste VBER, Vo 2790/99) na een overgangstermijn van drie jaar, ook van toepassing op dealercontracten met betrekking tot de verkoop van nieuwe auto’s. Feitelijk was de MVBER na die overgangstermijn alleen nog van toepassing op aftersales voor motorvoertuigen.

De betekenis van MVBER

De MVBER, in de autobranche vaak ook verder verkort tot BER, is voor velen een bekend begrip. BER is een afkorting van de Engelse term “Block Exemption Regulation”. In het Nederlands vertaald is dat een groepsvrijstellingsverordening. De Europese Commissie heeft in de jaren ’80 van de vorige eeuw de eerste groepsvrijstellingsverordeningen aangenomen om invulling te geven aan de vrijstellingsmogelijkheid voor contracten die in strijd zijn met het kartelverbod van het huidige artikel 101 VWEU (lid 1). Lid 3 van dat artikel kent namelijk de mogelijkheid van een ontheffing/vrijstelling van het kartelverbod als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Voor bepaalde groepen overeenkomsten zijn die voorwaarden vastgelegd in BER’s. Er is tegenwoordig een BER voor verticale relaties, die daarom VBER wordt genoemd met de V van vertical(e). De MVBER is een VBER die speciaal voor verticale relaties in de autobranche is opgesteld. Een voorbeeld van een verticale relatie in de autobranche is de overeenkomst tussen een autofabrikant en zijn erkend reparateur(s).

Nieuwe Europese regelgeving voor contracten in de autobranche op komst - Automobielmanagement.nl

Nieuwe Europese regelgeving voor contracten in de autobranche op komst

juridisch

De algemene mededingingsregels voor verticale contracten tussen fabrikanten en distributeurs, zoals opgenomen in de VBER, eindigen op 31 mei van dit jaar. Inmiddels is duidelijk hoe de nieuwe regels, die waarschijnlijk ook gaan gelden voor verkoopcontracten tussen autofabrikanten en –dealers, er in grote lijnen uit gaan zien.

caspar rutten, advocatenkantoor rutten Stuur een e-mail

Met name de nieuwe regels op het gebied van online verkoop, dual pricing (verschillende prijzen voor verkoop via de showroom en online verkoop) en dual distribution (fabrikanten die zowel via dealers als zelf rechtstreeks verkopen) zijn van belang. De nieuwe regels voor automotive aftersales, die waarschijnlijk opgenomen worden in een nieuwe MVBER, volgen later.

Waarschijnlijk weer de VBER voor sales en een (aparte) MVBER voor aftersales

De huidige algemene regels voor verticale overeenkomsten (bijvoorbeeld tussen een fabrikant en zijn distributeurs/dealers) zoals opgenomen in de VBER eindigen in het voorjaar. Deze regels zijn uitgebreid geëvalueerd en de Europese Commissie heeft inmiddels het eerste concept van de nieuwe regels gepubliceerd. Deze gaan waarschijnlijk ook weer gelden voor de distributie van nieuwe auto’s. Dat blijkt uit de evaluatie van de specifieke regels voor de autobranche (de MVBER) die inmiddels ook heeft plaatsgevonden.

In die evaluatie wordt namelijk – kort gezegd – geconcludeerd dat de algemene mededingingsregels voor verticale relaties zoals opgenomen in de VBER ook in de toekomst prima gebruikt kunnen worden voor dealercontracten met betrekking tot de verkoop van nieuwe auto’s. Er blijft, zo valt af te leiden uit de rapporten, in de ogen van de Europese Commissie waarschijnlijk wel behoefte aan speciale regels voor aftersales in de automotive. Overigens staan deze nieuwe mededingingsregels los van de vorig jaar in werking getreden Wet franchise. De bepalingen van die wet hebben weliswaar waarschijnlijk ook invloed op dealercontracten, maar zijn opgenomen in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

De grootste wijzigingen in nieuwe VBER

De meest opvallende wijzigingen in het gepubliceerde concept van de nieuwe VBER zijn de nieuwe regels voor online verkoop, dual pricing en dual distribution. Er wordt in (het concept van) de Richtsnoeren bij de VBER ook uitgebreid stil gestaan bij agentuurovereenkomsten.

Dual pricing mogelijk

Volgens het concept van de nieuwe VBER en de daarbij gepubliceerde Richtsnoeren kan een fabrikant verschillende prijzen (gaan) hanteren voor online verkoop en voor verkoop die via de showroom verloopt. Er moet dan wel aan bepaalde voorwaarden voldaan worden. Zo moet het prijsverschil verband houden met de verschillen in kosten die distributeurs/dealers in de verschillende kanalen maken, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met investeringen. Vanzelfsprekend mag het verschil in prijs niet het doel hebben om doeltreffende online verkoop te verhinderen. Overigens kan een fabrikant/importeur/leverancier die een selectief distributiesysteem hanteert, voor online verkoop standards opleggen die afwijkend zijn van de standards voor verkoop in fysieke winkels, mits het niet tot doel heeft de online verkoop te verhinderen.

In dit verband is het ook goed om te wijzen op de ‘hernieuwde interesse’ van de ACM in verticale prijsbinding. Verticale prijsbinding waarbij een fabrikant/leverancier, direct of indirect, de prijs bepaalt die zijn dealer/distributeur aan eindklanten berekent, was al in strijd met de Europese mededingingsregels maar de Nederlandse mededingingsautoriteit, de ACM, leek daarop minder zwaar te handhaven. Door de mega-boete die recentelijk aan Samsung is opgelegd (b)lijkt de ACM echter wel serieus werk te willen (gaan) maken van het verbod op verticale prijsbinding.  Samsung kreeg een boete van bijna 40 miljoen euro, omdat het actief invloed uitoefende op de verkoopprijzen van detailhandelaren en verwachtte dat die detailhandelaren zich hielden aan de door Samsung gecommuniceerde prijzen. Ook los van de nieuwe regels is het raadzaam om rekening te houden met deze boete, onder meer in compliance programma’s of juist als reden om die op te zetten.

Dual distribution

Een steeds vaker voorkomende situatie waarin een leverancier zelf ook rechtstreeks aan eindklanten levert, wordt nu ook in de VBER geregeld. Het mag in veel gevallen (maar bijvoorbeeld niet bij hybride platformen) als het marktaandeel van de leverancier en de distributeur niet hoger is dan 10 procent. Als dat markaandeel wel hoger is dan 10 procent maar lager dan 30 procent mag het als er – kort gezegd – geen uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leverancier en dealer/distributeur plaatsvindt. Het wordt interessant welke beperkingen dat in de praktijk gaat stellen aan de informatie-uitwisseling die nu gebruikelijk is.

Platformeconomie

Omdat de VBER en de Richtsnoeren inspelen op de toegenomen online verkoop zijn ook (nieuwe) regels opgenomen over (beperkingen op) het gebruik van prijsvergelijkingsites, onlinemarktplaatsen en het aangaan van verplichtingen om geen goederen of diensten tegen gunstigere voorwaarden aan te bieden via concurrerende sites.

Agenten

Naar verwachting zal in de automotivesector meer gebruik gemaakt gaan worden van agentuurovereenkomsten. Een agent is bevoegd tot het sluiten van contracten voor rekening van een ander, de principaal. Dat kan op eigen naam of op naam van de principaal. Het grote verschil tussen een dealer en een agent zijn de risico’s die een dealer loopt en de investeringen die hij moet doen. De overeenkomst tussen een principaal en een agent valt niet onder het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU (en hoeft dan dus ook niet aan de VBER te voldoen) als de agent – kort gezegd – geen risico loopt en geen noemenswaardige investeringen hoeft te doen. Om daaraan te voldoen mogen slechts beperkte kosten en investeringen voor rekening van de agent komen. Een principaal kan ervoor kiezen bepaalde kosten van de agent te vergoeden. Een agent kan ook distributeur zijn voor dezelfde partij. Voor die combinatie bevatten de Richtsnoeren allerlei voorwaarden. Als de overeenkomst tussen principaal en agent wel onder het kartelverbod valt, kan daarvoor in beginsel gebruik gemaakt worden van de VBER, maar dat betekent dan ook wel dat de regels van de VBER gelden, zoals het verbod op verticale prijsbinding.

Contouren van een nieuwe MVBER

Uit het evaluatierapport van de huidige MVBER valt af te leiden hoe de nieuwe MVBER er, los van de waarschijnlijke toepasselijkheid van de VBER op salescontracten, ongeveer uit gaat zien. Dat zal dus met name van belang zijn voor contracten in de aftersales. Omdat de huidige MVBER doorloopt tot  31 mei 2023 wordt het eerste concept van de nieuwe MVBER pas rond de zomer van dit jaar verwacht. Daarbij is onder meer van belang of, en zo ja hoe, de Europese Commissie de toegang wil regelen tot data die motorvoertuigen genereren. De Europese Commissie heeft namelijk geconstateerd dat, vanwege het belang dat de toegang tot gegevens heeft als concurrentiefactor, de regels wellicht geactualiseerd moeten worden om rekening te houden met technologische vooruitgang.

Nieuwe regels en overgangsrecht

Bij de inwerkingtreding van nieuwe BER’s is een overgangstermijn voor bestaande contracten gebruikelijk. Dat geeft partijen de gelegenheid om bestaande contracten aan te passen aan de nieuwe regels. Bijvoorbeeld gedurende het eerste jaar na inwerkingtreding. In de huidige MVBER  werd zelfs bepaald dat de huidige VBER pas na een overgangstermijn van drie jaren van toepassing zou worden op de  verkoop van nieuwe auto’s. Tot die tijd bleef de oude MVBER (de Montiverordening) van toepassing op die contracten.

In het concept van de nieuwe VBER is ook weer een overgangstermijn (van 1 jaar) opgenomen voor bestaande contracten. Omdat de MVBER een jaar langer doorloopt dan de huidige VBER zou laatstgenoemde regeling sowieso tot 31 mei 2023 van toepassing kunnen blijven op de (weder)verkoop van nieuwe auto’s- lees: op de dealercontracten voor sales. Dus ook op nieuwe contracten die tussen 1 juni 2022 en 31 mei 2023 worden afgesloten. De doorkijk naar de toekomst geeft partijen wel de mogelijkheid op de nieuwe regels voor te sorteren. Daarnaast blijft de MVBER in ieder geval tot het voorjaar van 2023 van toepassing op aftersalescontracten. Of en zo ja welke, overgangstermijn in de nieuwe MVBER wordt opgenomen, moet nog blijken.

De nieuwe VBER speelt onder meer in op de steeds verder gaande verschuiving naar online verkoop en biedt daarvoor (nieuwe) regels. De nieuwe regels over dual pricing en dual distribution zullen waarschijnlijk (ook) gevolgen hebben voor salescontracten van dealers. Voor aftersales zal onder meer van belang zijn of, en zo ja hoe, de Europese Commissie in de nieuwe MVBER inspeelt op nieuwe ontwikkelingen op het gebied van data die auto’s genereren.

Vijfde MVBER

De nieuwe MVBER zal de vijfde worden voor de autobranche. De eerste drie BER’s, Vo 123/85, Vo 1475/95 en Vo 1400/2002 (de Montiverordening), hadden uitsluitend betrekking op verticale relaties in de automotivesector.  Aanvankelijk golden BER’s sowieso alleen voor een bepaalde sector of contractvorm (zoals voor franchisecontracten). Begin van deze eeuw werd één BER (Vo 2790/99) van kracht voor alle verticale relaties (VBER), met uitzondering van de autobranche. Omdat de concurrentie daar zo zwak was kreeg deze sector als enige weer een eigen, zeer uitgebreide regeling, de Montiverordening. In 2010 werd voor het eerst (gedeeltelijk) gebroken met de traditie van een eigen regeling voor de autobranche. Er kwam weliswaar voor de vierde maal een aparte MVBER, Vo 461/2010, maar die verklaarde de algemene VBER, Vo 330/2010 (de opvolger van de eerste VBER, Vo 2790/99) na een overgangstermijn van drie jaar, ook van toepassing op dealercontracten met betrekking tot de verkoop van nieuwe auto’s. Feitelijk was de MVBER na die overgangstermijn alleen nog van toepassing op aftersales voor motorvoertuigen.

De betekenis van MVBER

De MVBER, in de autobranche vaak ook verder verkort tot BER, is voor velen een bekend begrip. BER is een afkorting van de Engelse term “Block Exemption Regulation”. In het Nederlands vertaald is dat een groepsvrijstellingsverordening. De Europese Commissie heeft in de jaren ’80 van de vorige eeuw de eerste groepsvrijstellingsverordeningen aangenomen om invulling te geven aan de vrijstellingsmogelijkheid voor contracten die in strijd zijn met het kartelverbod van het huidige artikel 101 VWEU (lid 1). Lid 3 van dat artikel kent namelijk de mogelijkheid van een ontheffing/vrijstelling van het kartelverbod als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Voor bepaalde groepen overeenkomsten zijn die voorwaarden vastgelegd in BER’s. Er is tegenwoordig een BER voor verticale relaties, die daarom VBER wordt genoemd met de V van vertical(e). De MVBER is een VBER die speciaal voor verticale relaties in de autobranche is opgesteld. Een voorbeeld van een verticale relatie in de autobranche is de overeenkomst tussen een autofabrikant en zijn erkend reparateur(s).